公司法规定了董事、高级管理人员的竞业限制义务。但是实践中，专业人士在各公司身兼数职的情况也时有发生，且在很多情况下存在相当的合理性。但是如何在满足兼职这一商业需求的同时规避敬业限制的红线？这就有赖于对《公司法》的法条有深入和精确的理解。
关于竞业限制的法条原文如下：
《公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
……
(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
……
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
法条文本对于竞业限制的主体范围看起来相对明确，但是对行为的界定则十分模糊——究竟董事及高级管理人员何种程度的自营以及为他人经营与所任职公司同类的业务，违反了上述竞业禁止义务，进而导致其收入应当归公司所有呢？这个答案需要从实务中进行加以分析。
笔者检索并阅读了所有直接引用《公司法》第一百四十八条第（五）项的规定，从司法判决中明确法院的立场。下面从各高院、中院的判决中总结出一些实践中“确立的规则”，供大家参考：
内容提要
一、受限制的主体及受限制的行为范围
（一）限制的主体及行为一般包括
1、限制的主体：公司的董事、法定的高级管理人、主管营销的经理、法定代表人
2、限制的行为：任职期间不得设立同业公司，不得担任同业公司的执行董事、总经理或大股东。
（二）即使未担任上述职务，公司的实际控制人也同样承担上述义务。
二、主体及行为的例外——法定竞业限制的红线之外
（一）公司监事不在法定禁业限制的主体范围内
（二）单纯的个人投资行为不包括在禁业限制的行为范围内
（三）经过股东大会同意，或者实质上得到股东同意的自营或者为他人经营同业公司的行为并不违反上述规定。
（四）如果董事、高管设立新公司是善意的，且并未损害公司利益，则不违反此项义务。
（五）虽然担任公司的董事、高级管理人员，但是实际上被架空，职务无法履行的时段内不受限制。
受限制的主体及受限制的行为范围
法定禁业限制的主体相对明确为董事、公司高级管理人员。其中高级管理人员，依据公司法的定义，指的是经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。法定的范围看似明确，但其实具体的边界在事务中实则模糊，因此往往产生纠纷。
比如，“经理”一职，究竟仅指的是总经理，还是也包括各部门的经理呢，这就是法官自由裁量的余地，而我们可以从判决中看出司法实践的取向。事实上，实践中也偶有突破法条文意解释范围内的主体范围，将限制的对象扩大到法定代表人、实际控制人。
而禁止的行为则在法条层面毅然是模糊的，究竟何种行为可以被界定为“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”呢？极端而言，担任直接竞争公司的总经理或者自己设立企业抢占公司的客户，肯定是违反了上述义务；但是如果仅仅是购买同业公司的股票，担任其股东，或者再进一步，担任同业公司的监事又如何呢？这就取决于法官对于法律的理解了，而后者就需要从司法判例中分析以得。
（一）限制的主体及行为一般包括：
1、限制的主体：公司的董事、法定的高级管理人、主管营销的经理、法定代表人
2、限制的行为：任职期间不得设立同业公司，不得担任同业公司的执行董事、总经理或大股东。
案例如下：
裁判文书
案号
法院
态度
确立规则
判决摘要
济南东方管道设备有限公司与李家滨、济南东方泰威机械设备有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书
（）鲁商终字第号
山东省高级人民法院
不支持兼职
在公司担任董事期间，不能担任同业公司的执行董事。
本案李家滨在担任东方公司的董事、副总经理期间，属于东方公司的高级管理人员，其发起成立了泰威公司并担任泰威公司的执行董事、法定代表人和经理职务，此后其虽然不担任泰威公司法定代表人，但仍担任泰威公司执行董事。而泰威公司与东方公司的经营范围部分相同，属同类经营。
李雪松与上海悠疆环保能源科技有限公司损害公司利益责任纠纷审判监督民事裁定书
（）沪民申号
上海市高级人民法院
不支持兼职
担任总经理期间，不能投资设立同业公司。
本院认为：李雪松作为悠疆公司的高级管理人员，对公司负有忠实与勤勉义务，为公司争取最大利益，不得为自身的利益与公司争夺商业机会。悠疆公司提供的证据可以证明李雪松在担任悠疆公司总经理期间，另行投资设立主要经营范围与悠疆公司相同的永疆公司并开展了同类业务。
黄义忠、谭荣建、玉文龙与杜葵、昆明锦华土地技术咨询有限公司，原审第三人昆明造地科技咨询有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书
（）昆民五终字第50号
昆明市中级人民法院
否
执行董事不可以投资开设高度同业的公司并担任总经理
杜葵系造地公司执行董事，在造地公司尚在经营期限以内，其未经造地公司股东会同意，和第三人共同投资开设了锦华公司，并担任锦华公司的总经理职务。锦华公司的经营范围中土地开发整理咨询与造地公司的该项经营范围相重合，杜葵的该行为属于自营与所任职公司同类的业务，已经违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，违反了对公司的忠实义务
济南东方管道设备有限公司与济南东方泰威机械设备有限公司等损害公司利益责任纠纷一审民事判决书
（）济商初字第38号
济南市中级人民法院
否
在担任董事时不得担任部分同业的公司的执行董事。
所谓竞业禁止，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。我国公司法要求公司董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉义务，要求董事、监事、高级管理人员在执行公司业务时或担任公司职位期间需全心全意为公司服务，以公司最佳利益为出发点行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。因此，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，即包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。本案李家滨系东方公司的董事、副总经理，属于东方公司的高级管理人员，其在东方公司担任董事期间，发起成立泰威公司并担任泰威公司的执行董事、法定代表人和经理职务，后虽然不担任泰威公司法定代表人，但仍担任泰威公司执行董事。而泰威公司与东方公司的经营范围部分相同，属同类经营。李家滨的行为已构成对东方公司竞业禁止义务的违反，其担任泰威公司的执行董事的行为违反了法律规定。东方公司请求判决李家滨停止担任泰威公司的执行董事符合法律规定，本院予以支持，但其请求李家滨自泰威公司将出资撤回，没有法律依据，本院不予支持。
广州开元电子科技有限公司与赵宏胜、梁健损害公司利益责任纠纷民终二审民事判决书
（）粤01民终号
广州市中级人民法院
否
担任董事期间不得设立经营范围部分交叉的公司
朱作玉作为开元公司股东并任职开元公司董事期间，于年2月1日与他人设立鑫誉公司，且该公司经营业务范围与开元公司业务存在交叉重合，其行为显然已违反上述法定的竞业禁止义务，即便其作为开元公司股东签订的年1月31日《股东协议书》后期经各方协商作废，仍并不影响其依法应向开元公司承担相应的法定责任。
张世定与云南斛哥庄园有限公司、安云燕、李娜公司决议撤销纠纷二审民事判决书
（）普中民终字第号
普洱市中级人民法院
否
担任总经理期间不能设立同业的新公司
且上诉人张世定在担任总经理期间，设立云南猛牛生物科技有限公司并经营与斛哥公司同类的业务，亦违反了《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定
深圳市飞博康光通讯技术有限公司与胡燎原、深圳市阿德拉技术有限公司公司关联交易损害责任纠纷二审民事判决书
（）粤03民终号
深圳市中级人民法院
否
担任主管销售的副经理，不能设立经营范围高度相同的公司。
虽然胡燎原与飞博康公司并没有签订相关竞业禁止协议，但胡燎原在担任飞博康公司股东及主管销售的副总经理期间，设立与飞博康公司经营范围高度相同的阿德拉公司，属于严重违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的竞业禁止规定的行为，有违高级管理人员的忠实义务，根据该条法律规定，胡燎原违反该规定所得的收入应当归飞博康公司所有。
方德银与东风（十堰）精铸实业发展有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书
（）鄂03民终号
十堰市中级人民法院
否
担任高级管理人员期间不能设立业务存在交叉重合的新公司
在年11月8日前，赵宏胜、梁健作为开元公司股东并任职开元公司高级管理人员期间，却于年2月1日与他人设立鑫誉公司，且该公司经营业务范围与开元公司业务存在交叉重合，其行为显然已违反上述法定的竞业禁止义务。
鑫波食品(上海)有限公司与宋海涛损害公司利益责任纠纷二审民事判决书
（）沪二中民四（商）终字第号
上海市第二中级人民法院
未明确
担任总经理期间，设立同业新公司担任大股东的，推定其利用职务便利为自己谋取本属于公司的商业利益。
。本案中，宋海涛受聘担任鑫波公司总经理，全权负责加工、销售香肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父亲宋成根及案外人樊海波共同设立了申根公司。申根公司的经营范围包括销售香肠、火腿等肉制品，且实际在1号店网店中大量销售了鑫波公司生产的香肠类制品，存在获利。另需说明的是，宋海涛与其父亲宋成根合计持有申根公司80%的股权，故宋海涛称其并不参与申根公司的经营决策，亦从未获利，有悖常理。申根公司另一股东樊海波同时是漫趣公司的法定代表人，漫趣公司曾经在宋海涛担任鑫波公司总经理期间受托为鑫波公司代为申请香肠品牌的商标注册申请，但漫趣公司最终将该品牌据为己有，宋海涛亦未对此提出异议或采取相应措施。基于此，本院结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，推定宋海涛利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于鑫波公司的商业机会，并为申根公司经营了与鑫波公司同类的业务，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了鑫波公司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。
广州开元电子科技有限公司与朱作玉损害公司利益责任纠纷民终二审民事裁定书
（）粤01民终号
广州市中级人民法院
否
担任董事期间不得设立经营范围部分交叉的公司
朱作玉作为开元公司股东并任职开元公司董事期间，于年2月1日与他人设立鑫誉公司，且该公司经营业务范围与开元公司业务存在交叉重合，其行为显然已违反上述法定的竞业禁止义务，即便其作为开元公司股东签订的年1月31日《股东协议书》后期经各方协商作废，仍并不影响其依法应向开元公司承担相应的法定责任。
东莞市浩迈机电科技有限公司、邓小英损害公司利益责任纠纷二审民事判决书
（）粤19民终号
东莞市中级人民法院
否
公司法定代理人不得担任同业公司的股东。
浩迈公司工商登记的营业范围为设计、生产、销售、研发：机械设备、数控设备、自动化设备、模具；生产、销售、研发：环保节能新能源产品；生产、销售：电子产品、五金、塑胶制品；货物进出口、技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。睿信公司工商登记的营业范围为设计、生产、销售、研发：通用机电设备、自动化设备、模具、铝制品、环保节能产品、电子产品、五金制品、塑胶制品；货物进出口、技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），两公司的营业范围相近，邓小英作为浩迈公司法定代表人，系公司的高级管理人员，其不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，虽然现在邓小英已经不再是睿信公司的股东，但其作为睿信公司股东期间因违反公司法的规定所得的收入应当归浩迈公司所有，浩迈公司主张邓小英所得的收入为30万元，但未向一审法院提交证据予以佐证，故一审法院对浩迈公司的该项主张依法不予支持。
理解：相较于法条的规定，司法实践中对于主体范围的认定较为严格，不仅法定的董事、高管，就连法定代表人以及负责营销的副经理也包括在内。而行为上的认定也较宽，只要涉及营运行为，非一般投资的，都有可能被认定为违反竞业禁止义务，甚至只是担任竞业公司股东的，如果不是单纯的投资行为（考虑到作为股东也有对公司的经营进行影响乃至控制的权力）。同业公司，也并不要求其经营范围与原公司完全一致，只要存在交叉部分即可。
（二）即使未担任上述职务，公司的实际控制人也同样承担上述义务。
裁判文书
案号
法院
态度
确立规则
判决摘要
重庆优能火工业气体有限公司与游江、张丽娟等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书
（）渝01民终号
重庆市第一中级人民法院
不涉及
实际控制人不得新设同业公司竞业
年3月20日，优能火公司召开股东会，决定改变公司经营模式，采取目标经营责任制形式。年3月24日，优能火公司与游江签订目标经营责任书，内容为，根据公司股东会决议及全体股东投标结果，股东游江中得公司的目标经营责任权……游江在经营期间有完全独立的人、财、物支配权，所有的印章、证照等全部交由游江保管，经营期满交回。
本案中，游江作为优能火公司实际控制人，在年8月22日至年3月31日期间，违反竞业禁止规定，违背其对于优能火公司的忠实义务，参与设立海格公司从事与优能火公司类似业务，损害了优能火公司的利益，应当就优能火公司的损失承担赔偿责任。
理解：这是法院基于法条价值取向，采取了“实质大于形式”的态度，进行了文意解释之外的目的解释。按照法条原文，实际控制人是不包括在主体限制范围内的，但是依据该法条的立法目的，应当将实际控制人加以规制，此判决基于此立法目的对法条进行了类推适用。
二、主体及行为的例外——法定竞业限制的红线之外
（一）公司监事不在法定禁业限制的主体范围内
案例如下：
裁判文书
案号
法院
态度
确立规则
判决摘要
北京亿起联科技有限公司上诉黄明坤损害公司利益责任纠纷一案
（）京03民终号
北京市第三中级人民法院
支持兼职
监视不包括在内
黄明坤作为亿起联公司的监事，并非公司的高级管理人员，并不负有公司法下法定的竞业禁止义务。
理解：监事并不参与公司的运营，只是负责监督，所以法条本身也没有将其列入规制的范围内。
（二）单纯的个人投资行为不包括在禁业限制的行为范围内
案例如下：
裁判文书
案号
法院
态度
确立规则
判决摘要
广州华艺国际拍卖有限公司与古树安损害公司利益责任纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
（）粤民申号
广东省高级人民法院
支持兼职
单纯的个人投资行为不能被认为是从事竞业行为。
至于古树安确认其从事买卖字画的生意，以及以他人名义委托公司进行买卖等，属于其个人投资行为，该行为与华艺公司从事拍卖活动的营业范围并不相同，亦不构成违反忠实义务的情形。
理解：个人投资行为应该指的是对与公司具有一定竞争关系的营运只有资金的注入，而没有营运行为的投入。考虑到该法条强调的是禁止“自营”或者为他人“经营”这样的营运行为，以及资本与人力相区分的经济规则，如果是对纯粹的投资行为，不应当被认定为违反竞业义务。
（三）经过股东大会同意，或者实质上得到股东同意的自营或者为他人经营同业公司的行为并不违反上述规定。
裁判文书
案号
审理法院
态度
确立规则
摘要
东莞市天益生物工程有限公司与杨晓暾损害公司利益责任纠纷二审民事判决书
（）粤19民终号
东莞市中级人民法院
是
实质上获得了股东多数同意的，得到支持。
虽然从工商登记资料来看，双红发酵公司、双红转化公司与天益发酵公司在经营范围部分相同，但杨晓墩成立上述两家公司不属于违反竞业限制规定的行为。胡文林签名并出具《承诺书》明确载明，现有的五个公司分开经营管理，相对独立、互不干涉，杨晓墩负责松山湖发酵公司及两个双红公司，胡文林负责东莞天益与广东天益的经营管理，严格遵循公司法和公司章程，避免公司之间相互冲突。可见，胡文林是对杨晓墩成立双红发酵公司、双红转化公司是知情并同意的。
理解：法条原文要求的是经过股东会、股东大会的同意，方能豁免此项义务。但是实践中更进一步，只要实际上获得了股东投票权的多数同意，也不认为是违反了义务。
（四）如果董事、高管设立新公司是善意的，且并未损害公司利益，则不违反此项义务。
裁判文书
案号
审理法院
态度
确立规则
摘要
金爱奇与苏静、田海荣、怀化市廊桥置业有限责任公司股东出资纠纷二审民事判决书
（）湘12民终号
怀化市中级人民法院
支持兼职
对特定主体科以同业竞争禁止义务的目的和价值主要在于保护相关利益主体的利益,保障有序的竞争秩序,防止无序竞争和恶性竞争。如果董事、高管设立新公司是善意的，且并未损害公司利益，则不违反此项义务。
在民商事活动中，对特定主体科以同业竞争禁止义务的目的和价值主要在于保护相关利益主体的利益,保障有序的竞争秩序,防止无序竞争和恶性竞争。……因此苏静、田海荣的行为并非利用职务便利为自己或他人谋取属于怀化廊桥公司的商业机会，并未损害怀化廊桥公司的利益。其次……并未向金爱奇隐瞒其公司运营模式，并同意金爱奇共同参与经营，并未损害金爱奇的经营性利益。金爱奇并未有提供其他证据证实苏静、田海荣实施了损害公司、股东等利益的行为。据此，该院认为，苏静、田海荣在其他廊桥项目地设立公司开发建设相应的廊桥项目并未违反同业禁止规定。因为，……显然被上诉人在外地成立其他公司开发当地的廊桥项目没有对怀化廊桥公司造成任何损害……
理解：这是基于立法目的进行的实质判断。法官依据法理认为，对特定主体科以同业竞争禁止义务的目的和价值主要在于保护相关利益主体的利益,保障有序的竞争秩序,防止无序竞争和恶性竞争。
（五）虽然担任公司的董事、高级管理人员，但是实际上被架空，职务无法履行的时段内不受限制。
裁判文书
案号
审理法院
态度
确立规则
摘要
北京法博洋国际科技发展有限公司与陈锡联损害公司利益责任纠纷一审民事判决书
（）一中民初字第号
北京市第一中级人民法院
不涉及
竞业限制的起讫点应该以实质上是否能够“利用职务便利”从事竞业禁止行为判断。实质上不能行使职权的时间不算在从事竞业禁止行为的时段内。
法博洋公司已出现公司公章的持章人与公司法定代表人董事长陈锡联意志不一致的情形，作为法博洋公司工商登记的法定代表人、董事长，已在公司内部纠纷中不能代表公司意志。由于法博洋公司在年7月以前并未投产开业，故陈锡联竞业禁止的时间起点为年7月；由于年1月以后法博洋公司出现法定代表人与公司意志不一致的情况且公司从未召开董事会，陈锡联本人没有实际经营该企业，无从“利用职务便利”从事竞业禁止行为，故陈锡联竞业禁止的时间讫点为年1月。因此，陈锡联从事竞业禁止活动的时间起讫点应为年7月至年1月。
理解：同样是对法条价值的理解，不论对于主体范围还是行为的要求，目的都是防止利用职务便利损害公司利益。如果主体根本无法履行职务，自然无法利用职务便利损害公司利益了。
作者
专注商法实践，欢迎添加讨论。
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