摘要
对不动产的执行中，物权期待权优先于普通债权的执行，抵押权也优先于普通债权的执行。如果当事人一方享有物权期待权，另一方享有抵押权，哪一方更优先呢？根据最高院公告判例，对于不动产买受人（商品房消费者除外）享有的物权期待权与抵押权人享有的不动产抵押权，应基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。
典型案例
案例一：（）最高法民终号
本案中，上诉人董玉容对案涉房屋提出的异议符合该条司法解释规定的情形。第一，在案涉房屋被查封之前，董玉容与英泰公司之间已就案涉房屋签订了合法有效的书面买卖合同。第二，故董玉容在法院查封案涉房屋之前已合法占有该房屋。第三，董玉容已按照购买案涉房屋合同的约定支付了全部价款。第四，案涉房屋非因董玉容自身原因未办理过户登记。综上所述，董玉容在华融湖南分公司因金钱给付之债的执行案中提出排除执行的异议，符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，其对案涉房屋享有的实体权利应当依法予以保护。
在执行法院依法查封案涉房屋之前，董玉容的购房行为完成在先，英泰公司、华融湖南分公司以房抵押的行为在后。英泰公司在取得案涉房屋交易对价后又抵押给他人的行为，是违约行为。华融湖南分公司庭审中未能举证证明其在设定抵押权时，按照行业规范的惯常做法对抵押物的现状进行核查，对董玉容购买并占有的案涉房屋进行抵押，未尽应有的审慎注意义务……董玉容在完成购房缔约及履约时没有过错，不应因合同相对人与第三人对其合法取得财产设立抵押的共同过错，而承担财产遭受侵害的责任和后果。
案例二：最高院年06期公告案例
本院认为：1.从权利的性质看，建行怀化市分行对案涉房产享有物权期待权，而华融湖南分公司享有抵押权，均优先于一般债权。2.从权利取得时间的先后看，华融湖南分公司的抵押权在先、建行怀化市分行的物权期待权在后。3,从权利取得有无过错的角度看，现有证据不能证明华融湖南分公司在办理抵押过程中存在过错，而建行怀化市分行在购房过程中未尽应有的审慎注意义务存在一定过失。4.从降低或者预防风险再次发生的角度看，应公平分配前后交易相对人的风险责任承担。
基于上述分析，华融湖南分公司对案涉房产享有抵押权、建行怀化市分行对案涉房产享有物权期待权，均优先于一般债权，建行怀化市分行的签约行为在先但其取得案涉房产物权期待权的时间晚于华融湖南分公司取得抵押权的时间，现有证据不能证明华融湖南分公司在设定抵押权过程中存在过错，而建行怀化市分行对于英泰公司的违约行为未积极采取相应措施，对于案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生，负有一定的过失，本案中，由建行怀化市分行承担不利后果有利于降低或者防范此类纠纷的再次发生。由此，华融湖南分公司对案涉房产享有的抵押权在本案中应优先于建行怀化市分行享有的物权期待权。
律师风险提示
1.物权期待权作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，以实际占有为表征，具有与一般债权相区别、与物权相类似的效力特征。尽管该物权期待权仍属于债权的范畴，但已不同于一般债权，已具备了物权的实质性要素。权利人基于占有产生的权利应受《中华人民共和国民法典》有关占有制度的保护，物权期待权具有优先于一般债权保护的权利基础。
2.购房人在依约支付了绝大多数购房款并实际占有所购房产的情况下，其基于合同享有的一般债权就转化为对该房产的物权期待权。
3.符合《执行异议和复议规定》第二十九条的商品房消费者对商品房所享有的物权期待权优先于抵押权。
4.不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定，但符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的不动产买受人对不动产享有的物权期待权能否优先于抵押权的要综合考虑双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。
法律规定
1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：
（一）案外人是否系权利人；
（二）该权利的合法性与真实性；
（三）该权利能否排除执行。
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（注：可对抗普通债权执行，不可对抗担保物权）
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（注：可对抗抵押权等担保物权、承包人法定优先权等优先债权及普通债权）
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
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北京王耀泽律师
